PROPIEDAD INTELECTUAL

INCIDENCIAS EN EL COMERCIO MUNDIAL

Introducción. Dentro de este seminario de Comercio Internacional y Medio Ambiente, estoy encargada por el Dr. Juan Falconi Puig, de hablar sobre las incidencias de la Propiedad Intelectual dentro del Comercio Mundial, mencionando las experiencias de los exportadores ecuatorianos con sus productos tradicionales y no tradicionales.

Considero que es necesario explicar brevemente qué es la Propiedad Intelectual, y cuáles de sus ramas son las que afectan de manera predominante a los empresarios en relación con el comercio internacional. En la medida en que desarrollemos la presente exposición, definiremos las modalidades específicas para entrar a los aspectos prácticos para los empresarios y las conclusiones de cada una de estas modalidades.

El Doctor Miguel Falconi Pérez (+), en su libro titulado Protección Jurídica a los Programas de Computación define a la Propiedad Intelectual como una rama del derecho privado que estudia y regula el régimen aplicable a las creaciones del ingenio humano –o a las creaciones espirituales-, e integra los resultados de la acción creadora que, destacados por la personalidad de su autor, en forma original, definida y exacta, asegura el proceso de la cultura y consolida la libertad del comercio e industria.

Por otro lado, y de manera complementaria al concepto de la Propiedad Intelectual, conviene expresar lo que recoge  la sentencia del Tribunal Andino de Justicia del Acuerdo de Cartagena en su Proceso 10-IP-94, donde se menciona que la Propiedad Intelectual es un derecho real mueble especial sobre un bien inmaterial que forma parte del patrimonio de quien ostenta su titularidad.

Los principales objetivos de la Propiedad Intelectual son fomentar la creatividad industrial, incentivar la investigación (para el caso de patentes) e inclusive proteger al consumidor.

La Propiedad Intelectual se divide en dos grandes ramas, el Derecho de Autor, que protege principalmente las obras relacionadas con la creatividad del espíritu del hombre, como son, por ejemplo las obras literarias y artísticas,  y los derechos de Propiedad Industrial, que mas bien se refieren a las creaciones que son aplicadas a la industria.

Por la temática de la presente exposición, trataremos, únicamente ciertas modalidades de Propiedad Industrial, las que consideramos como mas relevantes respecto de los retos y ventajas del comercio exterior. Estas serán: patentes de invención, marcas, variedades vegetales, y denominaciones de origen, y nombres de dominio.

1.- Patentes de invención. La patente es el tipo de protección que se otorga, bajo ciertas condiciones, a un producto o a un procedimiento determinado, compuesto por una solución técnica a un problema industrial existente. Lo que esto quiere decir, es que un producto en sí mismo o el procedimiento para llegar a un producto pueden ser protegidos contra su reproducción no autorizada por parte de un tercero.

No cualquier producto o procedimiento pueden llegar a ser protegidos por una patente de invención, se requiere que sea nuevo, tenga nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. Así mismo, la Ley reconoce diferentes niveles de protección por lo que según el nivel inventivo, se pueden obtener además de patentes de invención los llamados modelos de utilidad y diseños industriales.

Los modelos de utilidad son el tipo de protección que se otorga a las invenciones que consisten en alguna nueva forma o disposición de elementos de algún artefacto, herramienta, o en general algún instrumento, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación.  Por su puesto que el invento, a fin de que sea patentable como modelo de utilidad tendrá que incorporar al producto alguna utilidad, ventaja, o efecto técnico del que antes no disponía.

De otro lado, los diseños o modelos industriales son el tipo de protección que se otorga a la apariencia particular de un producto que resulta de una reunión de líneas o combinación de colores, tanto de manera bidimesional o tridimensional. El diseño industrial únicamente protege el diseño característico del producto, mas no la utilidad o ventaja técnica que dicho diseño podría otorgar, materia que se protege por las patentes.

De los requisitos mencionados, la novedad se refiere a que el producto o procedimiento no se encuentre dentro del llamado ¨estado de la técnica¨, es decir, que no haya sido accesible al público por una prescripción escrita u oral, utilización, comercialización o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente, en los términos de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones.

El nivel inventivo se refiere a que la invención no haya resultado obvia para una persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente, o, no se hubiere derivado de manera evidente del llamado estado de la técnica.

Finalmente, la aplicación industrial se refiere a la susceptibilidad del invento de ser producido y utilizado en cualquier tipo de industria, inclusive la industria de servicios.

Las patentes de invención en la mayoría de legislaciones son concedidas en exclusividad al propietario por un período de 20 años a partir de la fecha de solicitud, una vez transcurrido este período, la patente pasará a ser de dominio público, y por lo tanto, cualquier persona podría explotarla. La exclusividad, a fin de cuentas, se constituye en un monopolio otorgado por el Estado al titular o inventor, según el caso, por un período determinado que le permite verse recompensado por el esfuerzo investigativo realizado y por la innovación lograda.

Durante el período de exclusividad, el propietario puede utilizar la patente por sí mismo, o a través de terceras personas mediante un contrato de licencia de explotación de patente. También existe la posibilidad de conceder  la explotación  obligatoria en  cuanto lo requieran las legislaciones de cada país.

Las patentes pueden constituirse tanto en una ventaja competitiva, ya sea a nivel nacional o internacional, o, en una desventaja, todo dependerá de quién es el titular de la patente y en qué territorio dicha patente se encuentra vigente, ya que, un invento sólo se encuentra protegido en aquel territorio en que haya sido patentado, ya sea Ecuador, o cualquier otro país del mundo.

Un caso típico de ventaja competitiva, ya sea en nuestro mismo país o para exportación, es cuando la compañía exportadora dispone de una patente de un producto o de un procedimiento para producir el producto en el Ecuador y en los países que va ha realizar la explotación, por sí mismo o a través de licencias, o que, como lo mencioné lo otorga un monopolio con la consiguiente ventaja de mercado.

De otro lado, las desventajas competitivas se pueden producir justamente en el caso contrario, es decir, cuando un tercero disponga de una patente, ya sea de un producto que un empresario quiere producir o de un procedimiento que quiera utilizar, lo que producirá que simplemente el producto no pueda ser exportado o se deba usar un procedimiento distinto al patentado, que puede ser mas costoso o no ser el óptimo.

En realidad, la materia de patentes llega a afectar a las empresas que exporten tecnología, o a aquellas empresas que el desarrollo de su propia tecnología que no constituye el giro de su negocio principal les otorga una ventaja competitiva.

Lo recomendable a fin de que esta rama específica de la Propiedad Industrial, que son las patentes de las que ya hemos hablado se convierta en una ventaja competitiva o en una oportunidad para las exportaciones, o inclusive para el comercio nacional, es tomar a nivel de empresa una actitud preventiva y coordinada entre los departamentos de desarrollo tecnológico, mercado y gerencial, que permita tomar oportunamente las decisiones respecto de la protección  de sus inventos en los territorios proyectados para exportación.

Ecuador, hoy por hoy, no es un gran exportador de patentes de invención, como si lo son por ejemplo, los Estados Unidos de América, Alemania, Japón, México, entre otros. Las patentes de invención, en relación con el comercio mundial, se explotan principalmente en materia de inventos técnicos y farmacéuticos, y, a manera de ejemplo, las grandes empresas farmacéuticas justifican sus costos de investigación previa, mediante la concesión de licencias de una patente determinada.

Para concluir, quisiera recalcar la importancia de proteger oportunamente los inventos que puedan constituir materia patentable, ya que, en esta rama de la Propiedad Industrial al igual que el caso de las marcas, de las que hablaré posteriormente, los derechos de manera general se adquieren únicamente a través de la patente o del registro, y hemos visto mas de un caso, donde empresas que han tenido fuertes inversiones en la protección de los frutos del desarrollo tecnológico o de su nombre se han visto perjudicadas por la falta de protección internacional adecuada de sus activos intangibles.

 Recuerden que la protección en Ecuador no quiere decir que exista protección en el exterior.

Debo mencionar que la Ley de Propiedad Intelectual, en su Art. 126, excluye de patentabilidad expresamente, entre  otros, el siguiente caso: a) Las invenciones cuya explotación comercial deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moralidad, inclusive para preservar los vegetales o para evitar daños graves al medio ambiente  o ecosistema.

Adicionalmente, la Decisión 486, Régimen Común de Propiedad Industrial, prescribe que no se considerarán invenciones el todo o el parte de seres vivos tal como se encuentra en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural. Y, en el Art. 20, literal b) prescribe que no serán patentables las invenciones cuya explotación comercial en el País Miembro respectivo deba impedirse necesariamente para proteger la salud o  la vida de las personas o de los animales, o  para preservar  los vegetales o el medio ambiente.

Finalmente, en cuento a la protección de los conocimientos ancestrales, de aplicación de los recursos naturales para un fin específico, como es el caso de la AYA HUASCA, se debe diferenciar entre lo que constituye un descubrimiento y un invento, que por sí de sus definiciones ya podemos distinguir las diferencias.

Existe una discusión que aún no ha sido resuelta, principalmente entre los Estados Unidos de América, La Unión Europea, y el resto de países, especialmente aquellos en vías de desarrollo, ya que estas dos grandes potencias han incorporado en sus legislaciones la posibilidad de patentar conocimientos ancestrales, reservando la propiedad de éstos a sus titulares, mas no a una comunidad que se ha visto inmersa en el conocimiento propio y a través de generación en generación.

2.- Marcas.  Marca es cualquier signo que sirva para distinguir productos o servicios en el mercado.

Como todos conocemos, el alcance de la palabra signo es realmente amplio, ya que, signo es cualquier cosa que pueda ser captada por los sentidos, a saber, vista, oído, olfato, gusto y tacto. Lo dicho lleva naturalmente a preguntarse si podrían existir marcas constituidas por olores, sabores y sonidos, y la respuesta es que sí, por lo menos para el caso de los sonidos y de los olores.

Muchas veces, por falta de conocimiento pensamos que una marca que identifica a un producto o a un servicio es simplemente un nombre, o el diseño de un logotipo, y limitamos las oportunidades creativas de desarrollo de signos novedosos y distintivos que puedan otorgar una ventaja competitiva en el exterior.  Hay varios factores que influyen o pueden dar ventajas competitivas como son, la calidad de un producto, su buena reputación o good will adquirido a través de los años, su menor costo de producción, ya sea por la facilidad de obtención de recursos en un territorio específico, o por una mano de obra menos costosa, pero la marca, como modalidad de Propiedad Industrial se convierte muchas veces también en una enorme ventaja competitiva.

Al igual que en el caso de las patentes de invención, el derecho sobre las marcas se adquiere únicamente por el registro, el que por lo general se circunscribe a un territorio determinado que puede ser el de un país o el comprendido por algún acuerdo internacional como es el caso de la Unión Europea. 

 Para el caso de la exportación de los productos tradicionales o no tradicionales identificados por una marca de su productor o distribuidor, se vuelve esencial asegurar los derechos sobre dicho signo en el país, o en los países a los que se va ha realizar la exportación. Como ya lo mencioné, un registro en Ecuador no otorga derecho alguno en otros territorios.

En mas de una ocasión, he podido constatar cómo importantes empresas ecuatorianas se han visto en la dificultas de no poder exportar alguna de sus líneas principales de producción a otro país, ya sea por que un tercero de buena fe o de mala fe dispone de una marca idéntica o muy similar para proteger los mismos productos o los mismos servicios. Lo recomendable es en la medida de lo posible planificar adecuadamente la proyección internacional de exportación de la compañía que permita asegurar el nombre de sus productos, los diseños, los empaques o cualquier otra forma de signos protegibles como marca en los potenciales mercados.

Una vez ya definidos los mercados de interés para exportación de productos o servicios, es recomendable realizar una búsqueda de antecedentes de signos sobre los que ya existan derechos preconstituidos en el territorio determinado. La información proporcionada por un reporte de este tipo, con la oportuna solicitud de registro son la única forma de asegurar la posibilidad de exportar con una marca determinada y protegida adecuadamente.

Es importante mencionar además que de acuerdo al sistema vigente en nuestro país, y, hoy por hoy, en la mayoría de países del mundo, las marcas sólo protegen aquellos productos o servicios para las cuales han sido registradas, lo que quiere decir que, de manera general pueden existir otras marcas idénticas para productos o servicios que no se encuentren relacionados y que no causen confusión al consumidor respecto del origen empresarial.

La ley también establece  en Ecuador, en los países de la Comunidad Andina de Naciones, y en varios otros países del mundo la necesidad de usar la marca, so pena de que su registro sea cancelado por falta de uso por terceros interesados.

Al contrario del caso de las patentes, las marcas tienen una duración de diez años y pueden ser renovadas indefinidamente.  Por lo general, el registro de la marca otorga a su titular el denominado derecho al uso exclusivo sobre la misma, lo que se traduce también en un monopolio sobre el signo con ciertas limitaciones establecidas por la ley y las que considero que no es conveniente comentarlas por sobrepasar el ámbito de esta exposición.

3.- Variedades Vegetales. Es la protección que se otorga mediante el denominado certificado de obtentor  a los géneros y especies vegetales cultivadas que impliquen el mejoramiento vegetal heredable de las plantas, en la medida que aquel cultivo  y mejoramiento no se encuentren prohibidos por razones de salud humana, animal o vegetal.

Una variedad es un conjunto de individuos botánicos cultivados que se distinguen por determinados caracteres morfológicos, fisiológicos, citológicos y químicos, que se pueden perpetuar por reproducción, multiplicación o propagación.

En nuestro país, principalmente los empresarios que tienen como objeto esta actividad son licenciatarios de la variedad vegetal, en especial rosas, que, de acuerdo con lo requerido por la misma ley debe hacerse mediante un contrato escrito.  Sin embargo, también existe protección para las vides, árboles forestales, árboles frutales, entre otros.

Para que se pueda proteger a una variedad vegetal mediante un certificado de obtentor es necesario que ésta sea nueva, distinguible, homogénea y estable, según lo dispuesto por la Ley de Propiedad Intelectual ecuatoriana.

En realidad la variedad vegetal no es mas que un tipo de patente que se otorga al mejoramiento vegetal de las plantas, que también busca recompensar las invenciones de investigación y desarrollo, y que también se concede por un período de tiempo determinado.

Respecto de la novedad mencionada, ésta se refiere a que el material de reproducción o de multiplicación de la variedad no haya sido vendida o entregada de una manera lícita a terceros para explotación comercial.

La distinguibilidad se refiere a que la variedad sea distinta de una ya existente.

De otro lado, se considera que una variedad es homogénea cuando es suficientemente uniforme en lo que se refiere a sus caracteres esenciales, ya sea su forma de multiplicación, reproducción o propagación.

Finalmente, la estabilidad se refiere a que los caracteres esenciales se mantengan inalterados de generación e generación.

El tema de las variedades vegetales ha sido de principal importancia en nuestro país sobre todo respecto de las exportaciones de flores que es un producto no tradicional.

En este ámbito, lo que se ha dado comúnmente es que compañías del exterior protejan por medio del certificado de obtentor las variedades vegetales desarrollados en otros países y otorguen una licencia de explotación a las florícolas nacionales, por las cuales, éstas pagan una regalía.

En este caso específico, la Propiedad Intelectual se ha constituido hasta cierta manera en un reto para los floricultores ecuatorianos al tener que pagar regalías por su producción, lo que encarece sus costos. El eventual desarrollo por parte de las floricultoras de nuevas variedades protegibles podría producir la situación contraria, en donde el empresario ecuatoriano además de ser floricultor sea propietario de la variedad vegetal, lo que produciría que pueda otorgar licencia de dicha variedad a otros países, productores de flores en este caso, y recibir ingresos no sólo por su producción para exportación, sino por el pago de regalías de otros floricultores que sean licenciatarios de esa variedad protegida.

4.- Denominaciones de Origen.   La Decisión  486 Régimen Común sobre Propiedad Industrial define a la Denominación de Origen como una indicación geográfica constituida por la denominación de un país, de una región o de un lugar determinado, o constituida por una denominación que sin ser la de un país, una región o un lugar determinado se refiere a una zona geográfica determinada, utilizada para designar un producto originario de ellos y cuya calidad, reputación u otras características se deban exclusiva o esencialmente al medio geográfico en el cual se produce, incluidos los factores naturales y humanos.

De igual forma, consta la misma definición en nuestra Ley de Propiedad Intelectual.

Para que una denominación de origen sea protegida por el estado, es necesario solicitar la declaración de protección ante la Dirección Nacional de Propiedad Industrial, y cualquier persona que tenga legítimo interés podrá solicitar esta declaración. Son consideradas personas con legítimo interés, aquellas personas naturales o jurídicas asentadas en la zona geográfica determinada y que sean productores, fabricantes o elaboradores  del producto. Adicionalmente, se consideran como personas con legítimo interés, las autoridades de gobierno de las respectivas circunscripciones geográficas.

Una vez reconocida la protección de la denominación de origen, aquellos empresarios o personas naturales asentadas en la zona geográfica, podrán solicitar el uso de la misma a la Dirección Nacional de Propiedad Industrial. El uso es concedido por 10 años, y puede ser renovado por períodos iguales indefinidamente.

Una denominación de origen reconocida deja de existir legalmente, solamente si dejan de existir los factores naturales que la crearon.

Una de las denominaciones de origen protegidas mas famosas en el mundo es CHAMPAGNE, y nos referimos al vino espumoso que se obtiene sólo en la región de Champagne en Francia.  El gobierno de Francia, a través de las inmensas exportaciones de este producto obtiene impresionantes réditos anualmente, un caso similar sucede con Cuba y su denominación de origen HABANO.

En Ecuador, existen varias denominaciones de origen no reconocidas, entre las principales, por ejemplo, Montecristi, por su sombrero de paja toquilla, Ibarra, por su gustoso Arrope de Mora.

Nuestro famoso sombrero de Montecristi, es conocido internacionalmente como el sombrero de Panamá, cuando en realidad proviene de Ecuador. No será entonces tiempo de que alguna persona que tenga legítimo interés solicite la protección de la denominación de origen?

Debemos entender que la denominación de origen lo que hace es prestigiar al producto, toda vez que, tomando en cuenta los factores naturales y humanos, un producto de esa calidad podrá provenir únicamente de esa zona geográfica, y los consumidores aprecian la calidad, y pagan el precio, justamente por esa calidad.

Considerando la estrategia empresarial, por ejemplo, aquellos empresarios asentados en una zona geográfica determinada, y que sean productores, elaboradores o fabricantes de productos susceptibles de ser reconocidos e identificados por una denominación de origen, podrían solicitar su protección al Estado, y de esa manera, exportar sus productos identificados con una marca específica, pero además, respaldados por una denominación de origen protegida.

5.- Nombres de dominio. He considerado referirme brevemente a los nombres de dominio debido al papel importante que juega hoy en día el internet en el comercio internacional.

Como todos conocemos, el nombre de dominio es la dirección que permite, en muchos casos, en la World Wide Web ingresar a determinada página de una empresa o de sus productos o servicios donde se pueden realizar transacciones electrónicas y, adicionalmente, obtener información, hacer consultas, etc.

Es de suma importancia para una compañía poder asegurar su identidad en el internet, entendiendo por identidad su denominación social o la marca de su producto o servicio. Está demostrado que la forma mas común para un usuario de internet de buscar una página web será digitar la marca o el nombre de la empresa, seguido del conocido .com.

Hoy en día, al hablar de nombres de dominio se puede identificar básicamente aquellos que son internacionales (principales) como los .com, .org, .edu, .net, etc., o, los territoriales conocidos como ccTLD, como son .ec, .co, .cl, .bl, etc.

Para el caso de los nombres de dominio internacionales rige el principio de primero en tiempo primero en derecho, y cabe señalar que los registros de nombre de dominio por su naturaleza internacional, no tienen relación con las oficinas de Propiedad Industrial de los diferentes países.  Es así como, han habido casos muy escandalosos de los famosos cyberpiratas que registran nombres pertenecientes a terceros y después intentan vendérselos.

Sin embargo, también existen casos de concurrencia de nombres de dominio idénticos en los que existe buena fe, debido justamente al ámbito mundial del internet, donde pueden haber compañías que tienen una misma denominación o que tengan marcas idénticas para productos o servicios que son totalmente disímiles.

Los nombres de dominio rompen dos principios pilares dentro del derecho de marcas, que son la territorialidad y la especialidad. Es por esto que consideramos que al igual que la planificación de signos distintivos, patentes, variedades vegetales, etc. los nombres de dominio deben ser también oportunamente protegidos, vigilados y mantenidos adecuadamente.

En lo que se refiere a los nombres de dominio .ec, son registrados actualmente en Ecuador de manera exclusiva por la empresa NIC EC S.A., domiciliada en la ciudad de Guayaquil, que dentro de sus políticas exige que la marca que uno quiera registrar como nombre de dominio, o el nombre de la empresa, según el caso, se encuentren registrados. Esto en principio es una medida que podría evitar conflictos, sin embargo, a nuestro criterio se comete un error al no especificar que el registro de la marca debe ser en Ecuador, y aún mas, que su práctica permite que marcas registradas en el extranjero e irregistrables en el Ecuador sean registradas como nombres de dominio pudiendo atentar de manera evidente los Derechos de Propiedad Industrial constituidos en Ecuador.

6.- Conclusiones.

• La Propiedad Intelectual en el comercio mundial puede ser tanto una ventaja competitiva como un obstáculo al comercio, todo dependerá si usted es o no titular de derechos.

• Mediante el otorgamiento de Propiedad Intelectual  fomenta el desarrollo industrial y la investigación tecnológica mediante la concesión de monopolios temporales.

• La adquisición  de Derechos de Propiedad Intelectual debe ser debidamente planificada ya que sólo así se puede obtener ventajas de la misma.

• Dentro de las modalidades que hemos analizado, con excepción de las denominaciones de origen y los nombres de dominio, un solicitante de patente, marca, variedad vegetal, o cualquier signo, puede hacer uso del denominado Derecho de Prioridad, mediante el cual, en base a la primera solicitud, podría solicitar con prioridad el registro en cualquier país de la Comunidad Andina de Naciones, e incluso en todos aquellos países de la Organización Mundial del Comercio, de acuerdo con las disposiciones contendidas en el Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Industrial Relacionados con el Comercio (ADPIC).